文／曾婕
廣東星辰律師事務所 律師
最近央行等七個部門正式出台《關於防範「代幣」發行融資風險的公告》，正式叫停ICO業務，我想就ICO業務中的幾個法律問題進行論證。
ICO，是Initial Coin Offering的縮寫，意為「代幣」首次公開融資。在中國貨幣發行權屬於國家。國家根據國民經濟發展的需要，核准年度人民幣最高發行限額。中國人民銀行根據國務院批准的發行限額，具體辦理人民幣的發行工作，並集中管理髮行基金。但，「代幣」發行融資中使用的「代幣」或「虛擬貨幣」不由法定貨幣當局發行，不是法定貨幣，更不是人民幣的替代幣，是一種「空氣幣」。「代幣」這個物品，沒有價值和使用價值，更沒有法償性與強制性等貨幣屬性，只是數字符號，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。
ICO處於監管的真空地帶，這意味著ICO項目無須審批、無需成本，無投資者適當性管理，創業者隨便建個網站，發個項目白皮書，弄一張PPT，有的甚至連PPT都沒有，就可以發行「代幣」融資。據業內人士介紹，過去的ICO，企業需要自行建一條公鏈，寫一條公鏈的代碼需要幾個月的籌備，而現在以太坊（一家美國公司）提供了更好的區塊鏈基礎設施，只要寫一個智能合約，企業就可以發行自己的的「代幣」，而且迅速進入流通。很多企業盲目製造無用「代幣」，只是為了融資圈錢，如一些美容、社交、白酒、競技等「奇葩」ICO項目也開始發行「代幣」。融資主體可通過操縱市場、內幕交易等欺詐行為，掠奪投資者財產。「代幣」成了垃圾幣，投資者更會血本無歸。一位業內人士總結了一個ICO騙子團隊的標配：幾個中國的程序員+幾個老外程序員+一個數字貨幣圈子大佬站隊+一個挖礦的老闆+一個出身於P2P的市場營銷人員。
刑法第一百七十四條規定的金融機構，是指從事或主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信託投資、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。擅自設立金融機構罪不要求有金融業務的具體開展，處罰的只是單純設立行為，但刑法之所以將此種單純設立行為直接認定為犯罪，在於該類行為對金融安全具有一種潛在的嚴重危險。
股票、公司、企業債券都屬於證券。依據《中華人民共和國證券法》第十條第一款的規定「公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，並依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核准；未經依法核准，任何單位和個人不得公開發行證券。」未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，即涉嫌構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。
若面向不特定多數人吸收存款或變相吸收存款，擾亂金融秩序，只要參與人或集資金額達到追訴標準，即涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。但根據銀監會2017年8月24日公佈的《處置非法集資條例（徵求意見稿）》第四條的規定「非法集資參與人應當自行承擔因參與非法集資受到的損失。本條例所稱非法集資參與人，是指為非法集資投入資金的單位和個人。」依據規定，投資者須自行承擔投資風險，所以投資人也要有風險防範意識，謹防上當受騙。
若以非法佔有投資人投資款為目的，採用虛構事實、隱瞞真相、或操縱市場等等方式、手段或有隱匿、銷毀賬目、搞假破產、假倒閉，逃避返還資金等等行為，即涉嫌構成詐騙罪。
若組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，以收取入門費並拉人頭騙取財物為實，擾亂經濟社會秩序的，即涉嫌構成詐騙罪。
非法經營罪所體現的規範、指引、教育功能在於從事某種經營應當按照國家規定事先獲取經營許可資格，或者遵守特定行業的特定規則。如果行為人未獲取相關許可或者違反特定行業的特定規則，情節嚴重的，即涉嫌構成非法經營罪。此罪是兜底罪。
能否成立偽造貨幣罪，關鍵在於是否偽造真幣。偽造貨幣罪中的「貨幣」是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣，「偽」相當於「真」而存在，偽造貨幣需以「仿照真貨幣」為前提條件，其侵犯的是貨幣的公共信用和流通秩序。而ICO中的「代幣」或「虛擬貨幣」不以真實貨幣為樣本，是行為人主觀臆想而製造出的臆造幣，由於國家根本沒有發行過這種貨幣，是一種虛構事實，騙取他人財物的行為，主要侵犯的是公私財物的所有權，所以對於非法製造臆造幣的行為，以詐騙罪處理更為妥當。
出售假幣罪的「假幣」指偽造的貨幣，如前所述偽造貨幣是「仿照真貨幣」。「代幣」或「虛擬貨幣」是臆造幣，其發行不構成出售假幣罪。若ICO未經國家金融管理部門審批，向社會不特定多數人公開吸收資金，因為其侵犯的是國家金融管理秩序，以非法吸收公眾存款罪處理更為妥當。
非法吸收公眾存款出現下列情形之一的，可以認定為「以非法佔有為目的」，轉換為集資詐騙罪。非法集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；攜帶集資款逃匿的；將集資款用於違法犯罪活動的；抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的等具有非法佔有目的的情形。
若在非法募集資金的過程中存在坐莊操盤、內幕交易、不真實披露等詐騙方法非法集資，可以認定為「以非法佔有為目的」，以集資詐騙罪處理。
總之，ICO是市場經濟發展過程中新型的金融犯罪，犯罪主體利用互聯網、區塊鏈技術、借用「幣」的名稱，故弄玄虛、偷換概念，破壞國家金融管理秩序、侵犯公私財產。隨著人工智能、大數據、高科技的廣泛應用和發展，未來犯罪更具有隱蔽性、迷惑性、偽裝性。互聯網金融犯罪因為其違法成本低、隱蔽性強、無地域限制、收集證據不易、立法滯後等特點，容易形成監管真空地帶，如何較好地解決這一問題，更好地為金融創新提供法律服務，進一步完善互聯網金融的法制環境，在理論和實際工作中都有探討的價值。以上探討供大家研討，如有不當之處，請指正。