今年10月11日，金庸一紙訴狀，將作家江南告上了法院，要求其立即停止侵犯原告的著作權及不正當競爭的行為。此事一起，引發眾多討論，爭議的焦點源於《此間的少年》系金庸作品系列之同人作品。
同人小說（FAN FICTION），指的是利用原有的漫畫、動畫、遊戲、小說、影視作品等中的人物角色、故事情節、背景等元素衍生出來的作品，一般是由原作的粉絲創作，表達對原作的喜愛，是粉絲文化的一種體現。在粉絲圈流動的同人作品一般不會觸及著作權侵權糾紛，問題癥結在於同人作品一旦上升為商業作品，則值得對其進行法律的考量。同時，江南所作《此間的少年》還有一個值得討論之處，即該作品中僅僅使用了金庸作品的角色名稱、性格及一些簡要的社會關係等元素而創作的一個全新的作品，很難說是對金庸作品的演繹，否則金庸老先生也不會等《此間的少年》問世二十餘年才提起此訴訟。
人物名稱、人物性格及其簡單的人物關係，其實起著符號的作用，若將江南所著《此間的少年》中的人物名稱全部替換掉，是不會影響讀者的閱讀體驗和觀感。採用金庸所著的人物名稱，在很大程度上是起著強化人物關係和人物性格的作用，增強讀者對人物性格及其關係的理解。因此，筆者認為，《此間的少年》並不是對金庸作品的抄襲或者是演繹作品。那金庸先生何以起訴江南侵害其著作權呢？私以為，金庸先生可以從商品化權益入手，進行維權。
根據現行《著作權法》第十條的所明列的著作權的內容，有十六項明文規定的權利，如發表權、複製權等，但是此條亦保留了一項兜底的條款，即“應當由著作權人享有的其他權利”，這是法律為了適應社會的發展而刻意留下的空白，商品化權益是否可以放入此項留白權利兜底條款中，理論界一直有著不同聲音，但是在司法實踐中已有肯定的做法。
在“蘋果公司訴商評委商標異議複審行政糾紛案”中，法院提到樂隊名稱知名度帶來的商業價值和商業機會並非憑空產生，而是來源於樂隊長期音樂創作的智慧投入以及廣告宣傳等財產投入，理應得到尊重。未經權利人允許，擅自將知名樂隊名稱作為商標使用的行為既損害了權利人的商業機會和商業價值，也違反了誠實信用原則，應當被法律禁止。因此，知名樂隊的名稱所附隨的“商品化權益”既有實質權益內容，又屬勞動所得。如果僅因不落入現行法定權利類型就逐於法外之地不加保護，放任他人濫用，顯屬與立法本意相悖。
知名樂隊名稱作為商標使用在衍生商品上，其附隨的號召力能夠直接吸引潛在的商業消費群體，增加銷量，產生更多的商業機會，本身就蘊含了較高的商業價值。上述潛在的商業機會和商業利益就是該樂隊名稱的“商品化權”，應當得到法律的保護。
因此，如若將江南使用金庸作品人物性格、人物關係等元素之行為歸入對其商品化權益的侵害，亦不是不可在著作權現有法律框架類對金庸的作品進行保護。由是，需要對何為商品化權益進行理解。1994年，世界知識產權組織（WIPO）國際局在其公佈的《關於角色商品化權報告》中，將商品化解釋為“虛擬角色的創作者，或該角色的真實人物，或其他一個或多個經授權的協力廠商，對於角色的主要個性特徵進行改變或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務相聯繫，使得預期的消費者因為對該形象的熟悉和認同而購買該商品或服務”。商品化權（MerchantingRight），根據其英文詞源，merchant有名詞，動詞，形容詞三種詞性，當提及merchanting用法時，則需考慮merchant的動詞形態詞義，即經營；買賣；促銷之意。
商品化的過程不僅僅是對某個形象、角色的二次商業利用，更起著一種促銷的作用。當江南使用金庸筆下之人物名稱、性格等來構成自己所有之作品時，在很大程度是利用該人物對讀者的吸引，是對人物角色的二次商業利用，對其作品起著促銷的作用。在“蘋果公司訴商評委商標異議複審行政糾紛案”中，法院就對商品化權益進行過較為詳細的界定，明確提出角色名稱與商品或者服務的結合能實現經濟利益時，對其商品化使用所帶來的利益是值得保護的。金庸先生根據自己創造性的勞動，使其人物名稱及其性格在讀者群中獲得了巨大的聲譽及知名度，可謂家喻戶曉。然，江南借用人物的姓名等元素作為其作品角色之姓名，雖其作品的風格、背景等完全不同于金庸作品的全新作品，但是很難說該作品在銷售上沒有受到金庸作品之影響。因此，筆者以為，從商品化權益入手，江南還是存在侵權風險。
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