文 ：曾婕
廣東星辰律師事務所 律師
一、對金融領域風險的調控將是接下來一段時間內中央要抓的重點
（一）這是十八大以來，以習近平總書記為核心的黨中央推進全面深化改革的邏輯結果。
十八屆三中全會設計出深化改革的藍圖、十八屆四中全會規劃全面依法治國的方針、十八屆五中全會提出未來發展的新理念、十八屆六中全會落實全面從嚴治黨，「四個全面」戰略佈局已基本展開。軍隊的改革、十九大新思想的確立、國家制度的調整（十九屆三中全會）。上述改革為政權的穩定打下了堅實基礎。
當上述調整完成之後，其他影響政權的風險就必須被考慮，其中金融風險首當其衝。隨著開放的進一步推進，全球化的進一步加深，中國市場必然與世界市場接軌，在這種全球化市場中，因為經驗等各方面的原因，金融風險成為其中最難以把握，卻又可能給中國經濟甚至政治帶來最大挑戰的風險。
因此，對金融領域風險的調控將是接下來一段時間內中央要抓的重點，這在中央高層的動態中已經表現出來。
（二）中央高層密集關注金融風險
1. 2017年4月26日，第十八屆中央政治局第四十次集體學習主題就是維護金融安全；
2. 2017年12月18-20日，中央經濟工作會議在京召開，部署2018年經濟工作，認為十九大提出的三大攻堅戰「防範化解重大風險、精准脫貧、污染防治」中的重大風險，重點就是防控金融風險。
二、現實的金融市場已經暴露出巨大問題，對此國家開始高度重視，嚴肅整治。
浦發銀行成都分行「有組織的造假案」涉及資金近800億。對此，銀監會開出了2018年第一張罰單，四川銀監局依法對浦發銀行成都分行罰款4.62億元，浦發銀行內部問責近200人。2018年3月，央行開出史上最大罰單：因違規開展清算業務，民生銀行、平安銀行分別被罰沒1.6億元和1300多萬元。這不是個案。廣發銀行僑興債「蘿蔔章」案件、民生銀行北京航天橋支行30億元虛假理財案、農業銀行北京市分行39億元票據案，多起銀行違規案件的曝光，暴露出了近年來銀行業內存在的共性問題：部分銀行片面追求業務規模的超高速發展，採取了弄虛作假炮製業績的不當手段；此外，也暴露出了銀行內控體系無法及時發現並糾正違規操作的短板。
銀監會數據顯示，2017年銀監會系統共作出行政處罰決定3452件，其中處罰機構1877家，罰沒29.32億元；處罰責任人員1547名，罰款合計3759.4萬元，對270名相關責任人取消一定期限直至終身銀行業從業和高管任職資格。除此，各銀行業金融機構內部問責處理共計16.7萬人次。
P2P網絡金融更因為網絡本身的特徵而變得難以控制，風險重重，必然會成為整治重點。
行業第三方數據顯示，截至2017年12月底，網絡借貸行業正常運營平台數量為1931家，相比2016年底減少了517家。截至2018年2月底，這個數字變成了1890家。第三方預計，2018年網貸行業運營平台數仍將進一步下降，具體下降速度取決於備案及合規情況，從目前信息估測，2018年底或將跌至800家左右。若參考這一估測，則意味著今年將有千家平台「消失」。
這表明，P2P網絡借貸平台的運行一直游走於合法與非法之間，不監管（備案），數量繁多，一監管，數量劇減。
2018年2月14日，深圳市金融辦發佈《關於深圳市網絡借貸信息中介機構整改驗收申請材料編寫(試行)的通知》。2018年3月5日，國務院總理李克強在作政府工作報告時表示，要「推動重大風險防範化解取得明顯進展。嚴厲打擊非法集資、金融詐騙等違法活動。」2018年兩會50項大決定裡面有一項就是嚴厲打擊非法集資、金融詐騙等違法活動。預示將對網絡貸款信息中介機構進行專項整治。
四、P2P 網貸借貸平台的刑事責任風險
上述深圳市金融辦2018年2月14日《通知》要求網絡借貸平台聘請律師協助出具法律意見書，其目的在於對平台的風險進行評估。2014年銀監會發佈網絡借貸平台的四條紅線，即：1.明確平台的中介性；2.明確平台本身不得提供擔保；3.不得搞資金池；4.不得進行非法集資。2015年7月銀監會發佈的《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》，明確界定網貸平台的信息中介性質，指出網貸平台不得提供增信服務，不得非法集資。2017年2月23日銀監會發佈的《網絡借貸資金存管業務指引》再次指出網絡借貸平台的金融信息中介性質。P2P網絡借貸平台的居間人法律地位，可參考我國《民法總則》、《合同法》的規定。美國監管部門認為P2P借貸平台具備發行證券的性質，因此受嚴格的監管和市場准入。我國P2P網貸平台雖然進入門檻低、我國目前也沒有一部法律對其進行專門規定，但是，如前所述，從今年開始，並且在今後的幾年，金融將是國家重點整治的領域。在我國很多P2P網貸平台在實際的運營中可能存在以下一種或幾種情況：建資金池，承諾保本付息，平台自融，期限錯配，流動性轉換，信用轉換，金融傳銷，高利轉貸，虛假廣告，出售、非法提供公民個人信息，非法獲取公民個人信息，非法拘禁討債等。以上的任何一種情況，只要情節嚴重都可能涉嫌刑事犯罪。《刑法》是我國的基本法，在法律位階上高於法規、規範、規定。因此，目前，P2P網貸平台的最大風險在刑事責任風險。從現有的刑法規定來看,P2P網貸平台最容易涉及如下幾種罪：
（一）非法吸收公眾存款罪
如果P2P網貸平台同時存在以下四種情況，除刑法另有規定，認定為「非法吸收公眾存款罪」：1. 未經批准或借用合法經營的形式吸收資金；2. 向社會公開宣傳；3. 承諾還本付息或給付回報；4.面向社會不特定對象吸收資金。網貸平台最容易觸犯的就是本罪，如平台有建立資金池，債權轉讓，期限錯配，流動性轉換，信用轉換，平台自融情形的，就可能涉嫌此罪，但要看具體情形和證據。
非法吸收公眾存款罪，侵犯的法益是國家的金融管理秩序，具體來說就是行為人做了只能是銀行金融機構做的吸收存款業務。認定非法吸收公眾存款罪，最關鍵的有以下幾點：1. 是否面向不特定多數人吸收或變相吸收存款；2. 是否承諾還本付息（至於是否做到還本付息不影響承諾的性質）；3. 行為人必須不具有吸收公眾存款的主體資格，並且故意為之。換句話說，銀行及其工作人員不能構成非法吸存的犯罪主體，對於銀行及其工作人員以牟利為目的，採用吸收客戶資金不入賬並將資金用於非法拆借、發放貸款，構成犯罪的，依照刑法有關規定定罪處罰；4. 行為人吸收或變相吸收存款，不具有非法佔有目的。如果行為人具有非法佔有目的，轉換為集資詐騙罪。集資詐騙罪的對象可以是公眾也可以是特定人群；5. 滿足情節要求（主要從吸收存款數、受害人數、社會影響三方面認定）；6. 非法吸收或變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。注意：依據最高法解釋，非法吸收或變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免於刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。
單位可以構成本罪的犯罪主體，認定單位犯罪必須同時具備兩個條件：一是以單位名義實施犯罪；二是違法所得歸單位所有。所謂「以單位名義實施犯罪」，一般是指犯罪行為是由單位的決策機構按照單位的決策程序決定實施的，有的是明示，有的是默示。以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定和處罰：直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批准、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪並起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。主管人員與直接責任人員，在個案中，不是當然的主、從犯關係，有的案件，主管人員與直接責任人員在實施犯罪行為的主從關係不明顯的，可以不分主、從犯。
非法吸收公眾存款罪的受害人不能就被吸收資金提起刑事附帶民事訴訟，因為被吸收資金屬於贓款性質，由司法機關追回，如刑事判決生效後未追回，受害人可就被吸收資金另行提起民事訴訟。但根據銀監會2017年8月24日公佈的《處置非法集資條例（徵求意見稿）》第四條的規定「非法集資參與人應當自行承擔因參與非法集資受到的損失。本條例所稱非法集資參與人，是指為非法集資投入資金的單位和個人。」依據規定，投資者須自行承擔投資風險，所以投資人也要有風險防範意識。
以最高法院2017年8月4日作出的駁回莊加茂非法吸收公眾存款罪申訴案為例。福建省惠安縣人民法院於1999年7月5日作出判決，認定莊加茂犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣二十萬元；責令莊加茂將非法吸收的公眾存款人民幣297.244萬元分別退賠各儲戶。宣判後，莊加茂，提出上訴。泉州市中級人民法院於1999年12月21日刑事裁定，駁回上訴，維持原判。莊加茂仍不服，向福建省高級人民法院提出申訴。福建省高級人民法院於2010年12月20日作出駁回申訴通知，駁回申訴。莊加茂仍不服，以其的行為符合合同和章程的規定，原審法院適用法律錯誤為由向最高法院提出申訴。莊加茂提出輞川鎮經濟聯合社合作基金會為政府設立，其經營活動的模式和範圍符合《輞川鎮經濟聯合社合作基金會承包合同書》和《惠安縣農村合作基金會示範章程》的規定的申訴理由。輞川鎮經濟聯合社合作基金會的性質是特定時代下由鄉、村集體經濟組織及其成員按照自願互利、有償使用原則建立起來的具有合作性質的資金服務組織。莊加茂與輞川鎮經濟聯合社簽訂了合同，約定於1993年10月1日至1996年9月30日由其承包經營輞川鎮經濟聯合社合作基金會，但莊加茂自立「賬外賬」，並擅自設立「輞川鎮合作基金會玉溪開發區營業部」，以定期、活期存款的形式，向社會公眾吸收存款，其行為違反了合作基金會的宗旨和經營範圍。同時莊加茂所吸收的資金主要用於個人投資開發的項目，以及向他人放貸，其是以基金會的名義實施個人行為。其行為構成非法吸收公眾存款罪。
（二）集資詐騙罪
與非法吸收公眾存款罪一樣，集資詐騙罪也存在非法集資的行為，但集資對象可以是特定人群。認定此罪的關鍵就是行為人是否具有「非法佔有」目的。以非法佔有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產生了非法佔有他人資產的故意，均構成集資詐騙罪。但不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果，推定行為人具有非法佔有目的，如行為人將大部分資金用於投資或生產經營活動，而將少量資金用於個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法佔有的目的。金融詐騙的數額不僅是定罪的重要標準，也是量刑的主要依據。行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續費、回扣等，或者用於贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額，但案發前已歸還的數額應該扣除。單位可構成本罪的犯罪主體。
以廣東省高級人民法院2016年6月作出的蔣洪偉、張榮珍、範秀忠等24人集資詐騙、非法吸收公眾款罪二審刑事裁定為例。
蔣洪偉於2002年12月起在廣州市先後註冊成立綠色世紀公司、廣東邦家公司、兆晉公司，邦家健康超市公司，並相繼在全國16個省、直轄市設立了64家分公司及24家子公司。蔣洪偉等人以上述公司的汽車等實物租賃、保健品和有機食品銷售等業務為掩護，在未取得融資許可的情況下，採用推銷會員制消費、區域合作及人民幣資金借款等方法，向社會公眾進行非法集資。2002年12月至2012年5月間，非法集資金額為9,953,044,200元，受害的社會公眾達23萬余人次。對集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，依法應視為以非法佔有為目的。蔣洪偉以公司正常業務為掩護，在未取得政府部門融資行政許可的情況下，虛構高額回報等事實，在全國範圍內向社會公眾進行非法集資活動，用後面的集資款支付前面集資的高額利息，造成巨額集資款無法償還。一審認定蔣洪偉以非法佔有為目的，使用詐騙方法實施非法吸收公眾存款，其行為構成集資詐騙罪。對沒有充分證據認定對本案集資款有非法佔有目的之其餘被告人以非法吸收公眾存款罪定罪。本案涉案公司自成立後沒有任何實際經營，只是用於非法集資，以實施犯罪為主要活動，或者為實施犯罪而設立，屬於蔣洪偉等人的個人犯罪，不屬於單位犯罪。一審判決：一、被告人蔣洪偉犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，並處沒收個人全部財產，剝奪政治權利終身。二、被告人張榮珍犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十四年，並處罰金四十萬元。三、被告人範秀忠犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十二年，並處罰金三十萬元。四、被告人陳少峰犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十一年六個月，並處罰金三十萬元。五、……二審裁定駁回上訴，維持原判。
（三）非法經營罪
此罪是兜底罪。非法經營罪保護的法益是市場秩序。如果行為人未獲取相關許可或者違反特定行業的特定規則，情節嚴重的，即涉嫌構成非法經營罪。單位可以構成本罪的犯罪主體。
以廣東省高院2017年7月作出的申田鋒、伍建勳等7人非法經營罪二審刑事裁定為例。2014年11月，申田鋒在明知富垠公司沒有原油交易資質和原油交付能力的情況下，同意伍建勳、王進軍與萬興瑞公司實際負責人林少謙簽訂原油交易代理協議，通過與客戶對賭的模式盈利。林瑞平、林少謙招攬業務員，林瑞平、林少謙、鄭苑芬組織業務員通過QQ加好友，建立「愛心財富翻番團」QQ群組，誘騙客戶在廣州富垠電子商務平台上買賣原油，林少謙以「老錢」的身份冒充「老師」，指導客戶操作。截至2015年7月案發，客戶從該非法電子商務平台入金17812501.32元（人民幣，下同），出金7761153.97元，支付手續費2663290元，支付利息101312.61元。行為人未經國家有關主管部門批准非法經營期貨業務，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。一審判決：一、被告人林少謙犯非法經營罪，判處有期徒刑七年，並處罰金人民幣1000萬元。二、被告人林瑞平犯非法經營罪，判處有期徒刑七年，並處罰金人民幣1000萬元。三、……二審裁定駁回上訴，維持原判。
總之，金融領域風險的調控將是接下來一段時間內中央要抓的重點，現實的金融市場已經暴露出巨大問題，對此國家開始高度重視，嚴肅整治。P2P網絡借貸信息中介機構更因為網絡本身的特徵而變得難以控制，風險重重，必然會成為整治重點。根據P2P網絡借貸信息中介機構自身的運營模式，目前平台最應防控刑事金融風險，同時盡快規範、梳理，回歸到信息中介的本位。
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