關鍵字:人工智慧生成發明；可專利主題；專利主體資格；專利判斷標準
一、研究背景:人工智慧技術應用及其專利發展現狀
人工智慧與基因工程技術、納米技術並稱為２１世紀三大尖端技術，是一門關於模擬、延伸和擴展人的智能的理論、方法、技術及應用系統的技術科學。人工智慧以數據存儲為基礎，以機器演算法為手段，其核心是使用電腦來模擬人的某些思想過程和智能行為。這種通過演算法獲得智能的電腦，後來又被運用於圖像、語言處理和硬體之間互動等方面，從而形成人工智慧技術應用的四大領域:
(１)機器學習技術。即電腦通過對已有數據的處理和學習，從而擁有分析判斷和作出最佳決策的能力，其代表性技術成果有深入學習、增強演算法、人工神經網路，可廣泛用於廣告媒體、製造、消費、醫療、教育等領域。
(２)自然語言處理技術。即電腦可以識別、理解和處理人類自然語言(文字、聲音等)，包括將人類語言轉化為電腦程式可以處理的形式和將電腦數據轉化為人類語言兩種形式，其代表性技術成果有資訊檢索、多語處理、語音識別等，可用於穿戴設備、智能家居、智能汽車、無人翻譯等。
(３)圖像處理技術。即電腦擁有人類的視覺功能，可以獲得、分析和理解圖片或多維數據，其代表性技術成果有圖像獲得、過濾、調整以及特徵提取等，其應用領域包括安防監控系統、無人駕駛等。
(４)人機交互技術。即電腦系統與用戶可以通過人機交互介面進行交流，其代表性技術成果有電腦圖像學、交互介面設計、增強現實等，其應用場景即是當下和未來農業、工業、服務業的智能機器人。
人工智慧在發明創造活動中發揮著重要作用，但其作用類型和作用程度各不相同，從而形成不同的人工智慧生成物，在著作權法中表現為作品，在專利法中即為發明。有學者對人工智慧發明採取“二分法”，將發明分為機器作為創造工具的發明和智能機器相對獨立完成的發明。也有學者將智能產業分為不同的層級:基礎層，如數據存儲、機器演算法等；技術層，如機器學習、語音識別、圖像處理等；應用層，如無人駕駛，智能硬體等。多數學者根據人工智慧與發明創造的頻譜關係，從機器在最終發明創造成果中的貢獻力程度出發，將人工智慧發明分為三類:一是輔助生成發明，即作為創造工具而完成的發明，智能機器僅是作為輔助手段而未對發明成果作出實質性貢獻；二是合作生成發明，即人機合一完成的發明，也就是機器在人類指導下完成的技術方案；三是獨立生成發明，即機器在具有獨立思維和自我意識的條件下所做出的發明。本文將要討論的關於人工智慧生成發明的專利法問題主要涉及後兩種類型。
機器獨立生成發明是人工智慧技術仿人智能化和智能自主性發展水準的體現，其基於數據和演算法所完成的發明是與傳統發明創造活動不同的技術方案。英國學者ＥｒｉｃａＦｒａｓｅｒ在«電腦作為發明者———人工智慧對專利政策和專利法律的影響»一文中列舉了最有代表性的三個實例。
人工智慧時代已經到來，諸如機器學習、語言處理、圖像識別、人機交互、人腦晶片等核心技術的研發和應用，使得人工智慧技術方案成為全球專利佈局中最為重要的領域。人工智慧的創造主體和投資主體尋求專利法保護，成為其獲取利益回報和維持技術優勢的重要途徑，可以說，在未來的人工智慧產業領域，得知識產權者得天下。人工智慧專利實踐已經走在前頭，發達國家多是通過擴大解釋現有立法和先行判例，對這一新技術提供專利法庇護。但是，就人工智慧獨立生成發明而言，其與以“人類發明者為中心”的專利制度和理論並非完全契合，相關制度衝擊和理論挑戰已為知識產權界高度關注:一是人工智慧發明的可專利性問題，即如何開放“授權範圍”和規範“排除領域”；二是人工智慧專利的主體資格問題，即有無必要區分“發明機器”和“機器發明人”；三是人工智慧專利授權的“三性”判斷標準問題，如何調整“現有技術”認定、“普通技術人員”識別以及“現實效果”評價規則。下文將就這些問題作出探討。
二、人工智慧生成發明能否作為可專利主題?
通過申請專利以尋求對發明創造成果的保護，是人工智慧產業主體形成並維持技術優勢和競爭優勢的主要法律措施。審時度勢，將人工智慧作為“可專利主題”，業已成為世界各國特別是發達國家促進本國創新發展的重要專利政策立場。關於專利授權範圍，各國專利法大抵從兩個方面做出規範。一是明確“可專利主題”。在一些國家，專利立法或司法判例從正面劃定了專利客體範圍，落入這一範圍的發明創造原則上就是專利法的保護客體。二是設置“專利排除領域”。各國的專利立法或司法判例一般都從反面規定了不可專利的主題，這些被專利法排除的智力成果，或者是缺乏足夠的技術性，無法成為專利法意義上的技術方案；或者即使是專利法意義上的技術方案，也因具體的政策性目標而被明確排除。
(一)“可專利主題”的擴張與人工智慧發明
在現代各國專利立法和授權實踐中，“可專利主題”即可被授予專利的新的技術方案，一直都處於調整變動之中，總的趨勢是“可專利主題”的範圍逐漸擴大。在一些國家和地區，諸如電腦軟體、商業方法、基因物質發現等，已然成為專利授權對象。在美國，“可專利主題”在１７８７年憲法、國會立法檔、司法判例乃至專利商標局檔中都有規定。美國現行«專利法»第１００條將“可專利主題”定義為任何“發明”或“發現”，並在第１０１條將其具體化為“方法、機器、產品或物質的合成”四種類型。聯邦最高法院宣稱，除了自然現象、自然規律和抽象思想外，“可專利主題”範圍被界定為“陽光下人類製作的任何成果”。兩百多年來，美國«專利法»對“可專利主題”的規定沒有實質性變化，但通過對法院的判例解讀，特別是對實用技藝及其法定分類的定義和解釋，美國將新技術(包括基於電腦軟體所產生的發明)納入專利客體範圍。日本«專利法»關於“可專利主題”即“發明”的規定也並無修改，但在«專利審查基準»中對發明是否為“利用自然規律的具有創造性的技術方案”的專利判斷標準作出有彈性的擴大解釋。日本特許廳在２０００年«專利審查基準»中，對適用“工業性原則”作出新的解釋，凡使用軟體與硬體資源協調運作以實現某一目的的演算法運行或資訊處理，都被認為是“利用自然規律的技術方案”。上述變化為電腦軟體、商業方法提供了“可專利主題”的空間。
我國«專利法»第２條對“可專利主題”有一個概括而明確的定義:“發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案”。國家知識產權局２０１０年«專利審查指南»對技術方案做出了描述性解釋，即技術方案是技術手段的集合體，這些技術手段利用了自然規律，旨在解決特定的技術問題，通常體現為技術特徵。２０１７年，國家知識產權局發佈了«關於修改‹專利審查指南›的決定»(局令第７４號)，主要的修改內容包括以下兩個方面。(１)關於商業模式的可專利問題。一般而言，商業實施等方面的管理方法是智力活動的規則，屬於不授予專利權的客體。修改後的«專利審查指南»對“純粹商業方法”與“技術性商業方法”做出了明確區分，對於包含了技術特徵的商業模式，不排除其獲得專利權的可能性。(２)關於電腦程式的可專利問題。通常而言，電腦程式是演算法的一種，本身屬於智力活動的規則，不能授予專利權。修改後的«專利審查指南»對“電腦程式本身”與“涉及電腦程式的發明”做出嚴格區分，前者不屬於“可專利主題”，但允許後者採用“介質＋電腦程式流程”的方式撰寫權利要求書，進而獲得專利授權。
從過往的電腦軟體、商業方法到當下的人工智慧生成發明的專利保護問題，總是引起學術界的爭議和產業界的質疑。關於開放人工智慧生成發明專利申請的爭論，主要是圍繞相關制度影響和實踐效果評價展開的。反對者的疑慮主要集中在以下兩個方面:一是專利制度成本增加，即人們借助人工智慧系統將會以較低的時間和金錢成本獲取海量且多樣的技術方案，這會誘發大量的投機性專利申請，增加專利審查業務量，進而影響專利的整體授權品質；二是專利市場競爭失序，即借助人工智慧強有力的數據分析處理技術，人們實驗研究和發掘未知的能力將大幅提高，如果開放人工智慧發明的專利申請，會引發高新技術領域的“圈地運動”，具有激勵創新等法價值的專利權就淪為了簡單的競爭工具。這些質疑的觀點並不足以作為否定人工智慧發明成為“可專利主題”的理由。就專利法立法目的而言，其宏觀層面上是提高創新能力，促進科學技術進步和經濟發展；其微觀意義上是鼓勵發明創造，推動發明創造的產業應用。作為新技術方案的產出工具，人工智慧位居發明創造活動的上游，其本身就是一種突出的技術創新。無論是下游的產品創新或方法創新，還是上游的發明工具創新，概為專利法立法目的之所在，都值得專利法予以保護和激勵。簡言之，我們不應以某一發明是借助人工智慧完成，或屬於人工智慧自主生成為由，而對其關閉專利授權的大門。也有學者從事實假定出發，列舉了人工智慧發明“非專利主題”的若干消極後果。一是授予專利權利以激勵技術創新的制度目的落空。如果相關發明創造歸於公共領域，則“搭便車”行為將會盛行，新技術利益的外溢會使相關產業主體的獲利遠低於開發成本，而市場中的“無利”也終將表現為智能產業創新活動中的“無力”。二是技術方案公開化和商業化的制度運行受阻。如果專利法拒絕保護人工智能生成發明，那麼智能生成的最具有價值的技術方案將傾向於採取商業秘密保護模式，這將導致技術資訊的封閉，以及技術重複開發的資源浪費；而沒有或不能採取商業秘密保護的人工智慧生成發明，因其投資預期沒有產權的有效保護，沒有人願意對這些技術進行產業應用和商業開發。至於大量申請案所帶來的專利審查工作負擔，不僅與人工智慧發明的“可專利性主題”問題無直接關係，而且還可借助人工智慧技術提高檢索效率，緩解工作負累。目前，專利審查人員可以借助專利大數據和智能演算法的結合，提高專利檢索的速度和準確率；將來，更加成熟的人工智慧技術還有望獨立地完成專利檢索任務，從效果層面提高專利審查與授權的品質。
(二)人工智慧生成發明的專利排除
“專利排除領域”是專利權客體制度的另一問題。“可專利主題”的技術方案，須具備法律規定的專利性(即新穎性、創造性和實用性)才能授予專利，但具備專利性的發明創造並非都能受到專利權保護，各國專利法或判例法均有關於專利授權的一系列排除或例外。在客體問題上，明確人工智慧生成發明專利的排除領域也許更為重要，也就是說，在有限的例外情形之外，所有人工智慧生成發明都有可能成為“可專利主題”。作為例外的專利排除主題有以下三類情形。
１有悖公共秩序的發明。發明創造如果有悖公共秩序，即違反國家法律、損害社會公德或者妨害公共利益，則不能授予專利權。各國專利法大抵規定有“公共秩序”條款，同時“公共秩序”條款也是知識產權的國際法準則。依據世界貿易組織的«知識產權協議»第２７條第２款，如果發明違反公共秩序或公德，損害人類和動植物的生命和健康，或者破壞生態環境，各成員國可以將這些發明排除在專利授權範圍之外；歐盟«關於生物技術發明的法律保護指令»第１條確認了生物技術發明的主要法律保護模式是專利權，同時在第６條根據“公共秩序”原則對克隆人的技術、人類胚胎的商業利用、人體基因序列的簡單發現的基因技術做出了專利排除的特別規定。人工智慧是知識革命中最具代表性和影響力的先進技術，對法律所保護的先進技術僅持信任態度是不夠的。人工智慧存在威脅人類社會的可能性，對可能出現的技術風險有賴於法律制度來有效控制，危害公共秩序的人工智慧產物，如殺手機器人、智能賭博工具、隱匿盜竊工具等，都應在專利排除的範圍之列。
２不屬於技術方案的發明。技術方案是為解決技術問題而提出的技術手段的集合。在這個意義上，並非所有的發明創造都屬於專利法意義上的發明，各國專利立法通常將科學發現、智力活動的規則和方法、疾病的診斷和治療方法等列為“專利排除領域”，其主要包括以下幾個方面。
(１)科學發現。發現是對物質世界的認識，即對自然界客觀存在的未知事物及其特性和規律的揭示。這些發現也是一種智力創造成果，但不具有發明專利所必備的技術性，即不是用以解決特定技術問題的技術手段集合體(技術方案)。發明和發現雖然有著本質上的不同，但兩者關係密切，許多發明即建立在發現的基礎之上，沒有發現就沒有後續的發明。尋找從前未知的自然物質是一種發現，而採取技術方法將其從自然界中分離或提取出來，則屬於發明。在基因工程領域，“專利只能授予發明而不能授予發現”的傳統理論遭到質疑。專利法的一個重要變革就是淡化發明與發現的概念區別，給予基因技術基礎研究成果以專利保護。人工智慧領域涉及基礎研究、技術研究及其應用研究。基於人工神經網路、基因編程、機器人科學家所產生的智力創造成果，是發現還是發明沒有必要先行認定，而可以直接審查其本身是否符合專利條件，對於人工智慧中的某些真理性、規律性認識，如果能夠從中提出某種實際用途或者具備潛在的應用功能，應作出有實用性的判斷。
(２)智力活動規則和方法。專利法上所謂的“智力活動規則和方法”，是人腦進行精神和智能活動的手段和過程，是引導人們對資訊進行思維、判斷和記憶的方案，屬於抽象思想的範疇；它不是對自然規律的利用過程，也不是一種為解決技術問題所提出的技術手段，更不可能解決技術問題和產生技術效果，因此不屬於可授予專利權的技術方案。但是，人工智慧利用智力規則和方法所產生的新技術，如果符合專利的實質性要件，可以獲得專利授權，諸如程式演算法、商業方法的可專利性即是如此。將專利客體範圍延伸至程式演算法、商業方法，並沒有改變專利權排除抽象思維的基本原則。正如學者所言:“程式演算法依然對現實世界的物理因素(電腦)有著直接依賴，也正是因為這種物質依賴保證程式演算法在本質上是操作現實世界裏存在的機器的方法，而不是抽象的思想規則。”
(３)疾病的診斷和治療方法。醫療方法是以人或動物為直接實施對象，進行疾病診斷和治療的過程。因為醫療對象體質特徵的差異性和既往病史的特殊性，某一醫療方法無法在臨床實踐中標准化地大規模使用，因此不具備專利法上所要求的實用性。在專利審查實踐中，西醫的外科手術方法、中醫的針灸和診脈方法通常都被列為“專利排除領域”，但是有關診斷和治療疾病的儀器設備可以申請專利。關於醫療方法的“可專利性”，在一些國家的專利實踐中有擴張之勢。在美國，許可制度已延及與基因診斷有關的專利。美國聯邦最高法院判例否認自然產生的ＤＮＡ片段作為“可專利主題”，但承認ＣＤＮＡ，即在一定條件下合成的基因構成或“遺傳微粒”)可取得專利。在日本，特許廳開放再生醫療技術和基因醫療技術的可專利性，包括上述醫療方法和技術所涉及的皮膚、角膜、肝臟、血管等組織和細胞。在中國，從人道主義和社會倫理的角度出發，專利法將“疾病的診斷與治療方法”排除在專利授權範圍之外。但是出於對醫療技術進步與人類健康的考量，診斷和醫療中適用的儀器、設備和藥物等可以作為專利權的客體。在“香港中文大學訴國家知識產權局專利復審委員會發明專利申請駁回復審行政糾紛”一案中，北京知識產權法院判決認為，該權利要求是以電腦程式流程為依據的功能模組框架，屬於產品權利要求，而非方法權利要求，因而撤銷專利復審委員會作出的維持國家知識產權局駁回原告專利申請的決定。
３某些特定技術領域的發明。在早期的專利立法中，出於國內產業發展狀況和科技發展水準的考量，包括美日在內的許多國家都曾將某些技術領域的發明排除在專利授權範圍之外。但在知識產權保護一體化的今天，各國的“可專利主題”範圍大抵相同。根據我國«專利法»第２５條的規定，有兩類技術發明不予保護。一是動物和植物品種。根據«植物新品種保護條例»的規定，植物新品種可適用專門法保護。此外，微生物品種以及動植物品種的生產方法，可以申請專利保護。二是用原子核變換方法獲得的物質。各國專利法基本上都將此列入專利排除領域，但是為實現核變換方法的各種設備、儀器及其零部件等，可以申請並取得專利保護。此處討論的與人工智慧有關的某些特定技術領域的發明，包括存在“機器偏見”(ＭａｃｈｉｎｅＢｉａｓ)、“黑箱演算法”(ＢｌａｃｋＢｏｘ)的人工智慧技術，這些技術具有某些不可預測的、潛在的、不可逆的某些危害，其能否作為“可專利主題”值得商榷。筆者認為，在專利法“公共秩序”的彈性條款中進行立法釋義，或者由法官根據具體情形進行司法裁量，都是可以考慮的解決方案。
三、誰是人工智慧生成發明的發明人和專利權人?
(一)智能機器人的主體資格爭議
隨著人工智慧技術的快速發展，機器人與人的差別日益縮小。未來機器人將會擁有可與人腦神經元數量相媲美的智能大腦，其工作和服務將更加智能化和人性化。美國科學家庫茲韋爾(Ｋｕｒｚｗｅｉｌ)甚至預測，在本世紀中葉，非生物智能將會１０億倍於今天所有人的智慧。關於是否賦予智能機器人以“主體資格”，美歐等國的哲學家、科學家、法律家在過去的一段時間內對此有過激烈的爭論。２０１６年，歐盟委員會法律事務委員會向歐盟委員會提交動議，主張以“電子人”(ＥｌｅｃｔｒｏｎｉｃＰｅｒｓｏｎｓ)身份定位最先進的自動化機器人，除賦予其“特定的權利和義務”外，還建議為其進行身份登記和開立帳戶，使其像自然人一樣納稅、繳費和領取養老金。雖然歐盟委員會已經否決了該項法律動議，但是該動議本身及其所帶來的關於智能機器人主體資格的討論，對傳統的民事主體制度造成了衝擊。２０１７年，沙特政府宣佈授予“女性”智能機器人“索菲婭”(Ｓｏｐｈｉａ)公民資格，這就意味著具有公民資格的“索菲婭”與其他沙特公民一樣，在法律層面擁有各項權利。當然，這是一件極其個別的法律事件，但不可否認也是一個令人震驚的事件，機器人的主體資格問題已然出現。
機器人是機器還是人?這是知識產權法乃至整個私法面臨的難題。主客體二分法是法理上的一項基本原則，但是主客體之間這種不可逾越的鴻溝現在正發生動搖。從基因時代發展到智能時代，傳統民法的主客體二分框架面臨著衝擊和挑戰:人的遺傳基因物質不能簡單作為客體物看待，沒有生命但具有人工智慧的機器人也有可能被賦予法律主體資格。對於智能機器人的主體資格，目前學界的主要觀點可以歸納為以下兩派。一是贊成派，主張機器人應被賦予法律人格，即“有限人格”或“次等人格”。智能機器人享有主體資格有其事實依據和法律淵源。不同於普通的客體物，智能機器人具有相當程度的自主判斷能力和決策能力，這是賦予智能機器人主體資格的事實基礎；從法律史來看，民事主體由自然人擴展至法人(自然人集合體)，民事主體制度演化出獨立於自然人人格的“擬制人格”，這是可容納智能機器人主體資格的制度基礎。在資本主義發展史中，法人以法律擬制的主體資格介入民事法律關係，極大地推動了市場經濟的發展和繁榮；同理，法律也可以賦予智能機器人以擬制人格，使其參與民事法律關係，為社會經濟發展注入活力。於智能機器人擬制人格的具體建構，可以有條件地賦予智能機器人部分的法律人格，即有限的權利能力、行為能力和責任能力。質言之，在未來世界，擁有一定程度的獨立思維和自主行為的智能機器人將更多地以“類人主體”的方式出現，即能夠表現出部分人類特徵的擬人化物體。按照上述主張，在未來的私法領域，將會出現三類民事主體:自然人、法人和機器人。二是反對派，認為受自然人、法人等民事主體控制的機器人，尚不足以取得獨立的主體地位。所謂的機器人“有限人格”，在法律邏輯上是不成立的，有限的人格是否是真正的人格，值得商榷。機器人沒有獨立的財產，也即無獨立的責任能力，其最終的法律責任承擔者都將是人，如此一來，智能機器人的“法律人格”就顯得多餘。此外，意志能力是自然人和法人獲得法律人格的核心要素，不具有完全的獨立思維和自主意識的智能機器人作為法律擬制的人享有法律主體資格，在法理上有值得斟酌之處。從技術層面而言，人造機器沒有自身的目的，其特定的工作目的是由人類所設計，也被人類所限定；同時，機器人自身可以讀取和分析的知識資訊是由人類輸入的，其所支配的知識資訊種類和範圍都由人類決定。在這種情況下，機器人工作的行為性質完全不同於由人類意志所支配的行為，由自然人和自然人集合體(法人)控制的機器人雖然具有相當的智性，但不具有人之心性和靈性，因此不足以取得獨立的主體地位。只要人的主體性與智能機器人的客體性不發生根本變化，按照康德哲學“人與物二分法”和“人是目的”的理論，知識產權制度安排就只能將智能機器人作為人的工具(客體)，而不能相反地賦予其主體性地位。超強人工智能會不會帶來民事主體方面的變化還有待觀察，但是可以肯定的是，在當下“弱人工智慧時代”，不宜動搖民事主體制度的根基。
人工智慧生成發明與人工智慧生成作品有所不同:作品作為文學、藝術活動的創造成果，具有一定的審美力、想像力、表現力，是一種人類的思想“表達”(Ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ)；而發明表現為工藝操作方法與技能，以及與此相適應的生產工具和其他物質設置，通常以技術目標、技術參數、技術標準作為創造成果的基礎，是一種技術方案的“反映”(Ｒｅｆｌｅｃｔｉｏｎ)。質言之，它是一種技術的“反映”，而不是思想的“表達”。從專利法“二元主體結構”出發，我們可以對人工智慧領域的主體作出發明人與權利人的界分，以探討機器人具有的事實身份和法律人格，而這些假說將會動搖我們業已形成的法律認知，甚至對現行的專利制度帶來衝擊。
(二)機器人能否作為專利法意義上的發明人
人工智慧基於深度學習能力，自行收集、選擇、識別數據，最終脫離限定的演算法預設，可獨立生成具有發明意義的技術方案。人工智慧這種自我學習、自我思考、自我進行發明創造的能力與人類發明人無異。在前述基因編程、人工神經網路、機器人科學家等智能應用領域，人工智慧主要就是通過反復實驗和數據挖掘技術進行發明創造的，較之人類發明人的同類創新活動而言，其可以更為高效率地模仿和生成大量的技術解決方案。在這種情況下，人工智慧不再是作為物質存在的“發明機器”，也不僅是人類發明的“輔助工具”，而可能是獨立存在的發明人。基於此，一些學者借用美國«專利法»第１０３條(ａ)的規定，即“發明的可專利性不應當因該發明的產生方式而被否定”，以此說明發明的認定不涉及主體的自然屬性判斷，即技術方案的“可專利性”與發明產生方式無關。
人工智慧獨立生成發明對“人類發明者中心主義”帶來挑戰。從“人類發明者中心主義”的立場出發，任何發明創造只可能由有思維和創造力的自然人完成，這在各國專利法中普遍得到認同。我國«專利法實施細則»第１３條規定:“發明人是指對發明創造的實質性特點做出創造性貢獻的人”。發明人只能是自然人，即便是職務發明(或稱為雇員發明)，發明人是自然人即具體的研發人員，而不能是法人或其他單位。美國«專利法»第１００條將發明人定義為“發明或發現發明客體的人”，這裏的人在立法檔中採用了“Ｐｅｒｓｏｎ”或“Ｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｓ”的表述。此外，美國專利商標局要求發明專利申請檔須寫明發明人全名，包括姓氏和名字，沒有列明發明人姓名的專利申請檔無效。根據“人類發明者中心主義”原則，發明人有在專利檔上署名的權利。這種署名權是一種人身權，永遠歸屬於作為自然人的發明人，可以放棄，但不能轉讓和繼承。同時，署名權表彰的是發明人與發明成果的法律關係(人格關係)，對決定專利權的歸屬(財產關係)並不具有實質意義。人工智慧對專利主體制度的挑戰，在於未來時代的智能機器不僅是作為物質存在的“發明機器”，而且可能是獨立自主的“機器發明人”。這一情形的出現將打破“發明人＝自然人”的“人類發明者中心主義”限制，“人工智慧將超越作為發明所使用機器和工具的客體，並將作為智力成果生成的主體，兩者在法律地位上將產生重要分別”。我們在專利主體制度方面可以這樣構想，未來社會的發明人將分為“自然人發明人”和“智能機器發明人”。專利法意義上的發明人不再局限於自然人，對發明的實質性特點做出創造性貢獻的人工智慧系統，也可以成為發明人。人工智慧的發明人身份有兩種類型:在獨立生成發明中，人工智慧可以視為單一發明人；在智能機器和自然人的共同發明中，人工智慧可以具有“共同發明人”身份。
(三)誰有權提出人工智慧專利的申請
從立法技術而言，關於專利權歸屬的相關規定，首先是明確申請專利的權利主體，即涉及“專利申請的權利”；然後規定專利申請提出後，申請人享有決定是否繼續進行申請程式或是授權他人繼續專利申請的權利，由此產生“專利申請權”；最後規定專利申請批准後的權利歸屬，即專利權屬於提出該申請的主體。可見，在專利法中，申請專利的權利、專利申請權和專利權是三個有關聯性的權利。
申請專利的權利，是指從發明創造完成後到提出專利申請前，權利主體享有的是否對該項發明創造提出專利申請以及如何進行專利申請的權利。在立法例中，關於申請專利的權利，英國法表述為“申請並獲得專利的權利”，德國法稱之為“對專利的權利”，韓國法更為精確地概括為“獲得專利的資格”。從專利審批程式的角度來說，該權利是發明創造專利申請前的權利。對於此類權利，凡屬於非職務發明，申請專利的權利、專利申請權以及專利權均屬於發明人，各國專利立法大抵如此；而職務發明的情形較為複雜:我國«專利法»第６條規定，申請專利的權利、專利申請權以及專利權均屬於職務發明人所在單位；美國«專利法»第１１條規定，除法律有規定外，專利申請應由發明人本人或發明人授權他人提出。德國、瑞士等國除適用專利法一般規定外，還輔之«雇員發明法»加以調整，即相關權利一般由發明人享有，但亦可以由雇主和雇員協議安排。現在的問題是，在人工智慧自動生成或獨立開發技術方案的情況下，機器人可以視為發明人，應如何決定申請專利的權利和專利申請權。當下最典型的案例是:美國電腦科學家斯蒂芬泰勒發明了“創造力機器”並獲得專利，“創造力機器”通過打亂一個神經網路的聯接來創造新的輸出，並根據操作人設置的標準由第二個神經網路對輸出加以感知，最終創造出新的發明，泰勒對該發明享有專利權。這說明，發明是一個智力(或稱為智能活動)的事實行為，基於這一法律事件我們可以將人工智慧視為發明人；但在涉及權利享有和行使的法律行為方面，只能由自然人或自然人的集合體來充當主體。就目前發展態勢而言，對於專利法上的“人類發明者中心主義”基礎，我們似無必要顛覆。
(四)人工智慧專利權歸誰享有
在“專利二元主體”結構中，發明人與專利權人是可以分離的，即使未來法律賦予人工智慧以發明人資格，在人與人的社會關係中，機器人也無法像人那樣理性並真實地享有權利、履行義務和承擔責任。概言之，凡權利的主體須為意思的主體，專利權人應是自然人或自然人的集合體。我國«專利法»將其立法目的描述為“為保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”。誠然，鼓勵發明創造這一專利法宗旨，不會因為直接發明人是機器還是人類而有所改變，但對專利法激勵功能作出反映，能夠踐行其立法宗旨的權利人只能是自然人和法人。２０１７年２月，歐盟議會通過的«機器人民事法規則»決議，確立了一個重要原則:“明的相關規定保護投資人的利益。一般來說，執行單位(雇主)的任務，或者主要是利用單位(雇主)的物質技術條件所完成的發明，申請和取得專利的權利應屬於單位或雇主；接受他人委託而完成的發明，應當以協議約定專利權的歸屬。如果沒有約定，相關權利屬於對人工智慧發明作出創造性貢獻的受委託人。
四、人工智慧生成發明在挑戰專利授權的判斷標準?
(一)人工智慧生成發明的新穎性問題
專利的新穎性要件，指申請專利的技術方案不屬於現有技術，並且不存在抵觸申請。新穎性是一種“比較性質的判斷”，比較對象是現有技術，也即專利申請日之前在世界範圍內公開的技術。公開方式包括出版物公開、使用公開和其他方式公開(如網路公開)。人工智慧的演算法推理、數據整合、超強算力是人類在常規生理條件下和等同時間範圍內不可企及的。人工智慧技術在科學研究領域的廣泛應用，意味著發明創造活動規模的擴大和產出速率的提高，而機器自動生成的大量技術方案會極大地擴展現有技術文獻，並由此產生以下問題。
第一，人工智慧生成技術方案的公開是否對抗新穎性?產業主體將自有技術資訊進行防禦性或進攻性公開以破壞競爭對手可能專利的新穎性，是一個早就存在的專利競爭策略，只不過因為成本問題，這種競爭行為並不常見。但是人工智慧的自動發明將會極大地降低這類專利競爭行為的成本，並帶來一系列負面問題。美國目前出現的兩個網站“ＡＬＬＰｒｉｏｒＡｒｔ”和“ＡＬＬＴｈｅＣｌｉａｍｓ”，從美國專利文獻資料庫以及其他技術文獻來源處收集技術資訊，通過智能演算法進行分析整合，自動生成潛在技術專利的權利要求書和說明書，並將其發佈在網站上。雖然該專案聲稱其目的在於打擊當前肆意而為的“專利流氓”(ＰａｔｅｎｔＴｒｏｌｌ)訴訟，但是不可否認，類似的機器自動生成技術方案的人工智慧，也會被其他產業主體廣泛地應用於對抗競爭對手的專利申請計畫。如專利權人會圍繞自己的已授權專利，採用智能演算法收集該領域的技術資訊，自動生成與專利技術相關的技術方案，並將其公開為現有技術以防止競爭對手在該領域申請專利。在這個意義上，新穎性要件有可能異化為產業主體進行專利競爭的工具，長此以往，勢必會危害專利制度的運行秩序，減損專利制度的正當性基礎。
第二，人工智慧公開的技術文獻是否帶來新穎性審查瑕疵?現有技術檢索比對的不完全性，會造成新穎性判斷的不確定性，進而增加專利權的不穩定性。人工智慧技術自主產生的大量公開技術文獻，都在理論意義上構成現有技術。然而，專利行政部門的現有技術檢索能力和資源都是有限的，因此，完全地對所有的現有技術文獻進行檢索比對是不可能的。可以預見，隨著人工智慧生成發明技術的進步，現有技術文獻的實際檢索比對數量與真實數量之間的差距將會越來越大。而現有技術文獻檢索比對日益顯著的不完全性，勢必會導致專利新穎性判斷的不確定性，帶有新穎性瑕疵的授權專利便會增多。可以認為，現有技術文獻的不完全檢索比對，會使幾乎所有的已授權專利都面臨著因新穎性缺陷而被無效的風險。如此，無形的專利權會因其不確定性而導致價值降低，專利轉讓/許可的交易風險和交易成本徒增，這將有害於專利技術的市場交易和產業應用，也將打擊人工智慧領域的投資信心。
第三，人工智慧產生的海量現有技術文獻和專利申請書是否對專利審查工作帶來衝擊?現有技術文獻和專利申請案的“爆炸”會增加專利行政部門的工作壓力。一方面，產業主體為了打擊“專利流氓”訴訟或干擾競爭對手的專利申請，會採用智能演算法自動地產出海量的技術方案。儘管這些技術文獻中的大多數可能是無意義的和無價值的，但是它們依然構成並繼續擴張現有技術文獻的數量，這將極大地增加現有技術文獻檢索比對的工作量。另一方面，市場主體或打算佔領前沿科技高地，或意圖從事“專利流氓”訴訟，會採用人工智慧生成技術方案以申請大批專利，這意味著專利行政部門將要處理大量的專利申請案。現有技術文獻和專利申請案的“爆炸”勢必增加專利行政部門的工作壓力，造成審查人員的短缺，導致審查精力的分散，威脅現有專利審查水準的可持續性。
技術具有兩面性，技術既可以產生問題，也可以用來解決問題。我們不應該忽視人工智慧技術在專利行政審查與管理工作中所產生的積極作用。當下一些國家已經開始著手研究專利行政工作的智能化改革，如２０１７年４月，日本特許廳在第十屆知識產權小組會上，對“ＡＩ＋專利行政管理”的可能性應用進行了深入討論，並形成了«日本特許廳充分利用人工智慧技術»的檔。該檔將可以優先應用人工智慧的專利行政管理業務分為三個層級，其中第二層級即包括現有技術檢索業務。此外，美歐地區的發達國家，以及世界知識產權組織也非常重視“ＡＩ＋專利行政管理”的應用性技術研究，其中具有代表性的技術專案有四類:專利翻譯、專利分類、專利檢索和專利分析。目前專利翻譯在實務工作中的應用較為成熟，如２０１６年世界知識產權組織開發的一款借助神經網路演算法的翻譯機“ＷＩＰＯＴｒａｎｓｌａｔｅ”，能夠勝任１０種語言的專利文獻翻譯，具有出色的翻譯效率和水準。
(二)人工智慧生成發明的創造性問題
專利的創造性要件，指申請專利的技術方案具有非顯而易見性，該項發明專利較之已有技術應具有突出的實質性特點和顯著的進步。在專利審查制度中，創造性雖是最後確立的實質性要件，但後來卻成為現代專利審查的核心環節。１９６６年，美國聯邦最高法院在Ｇｒａｈａｍ案中將創造性的判斷分為“主體因素”和“輔助因素”兩部分。我國現有的創造性判斷標準亦採用上述結構:主體部分採用“三步法”，即首先確定最接近的現有技術，其次確定申請專利的技術方案區別於現有技術的技術特徵，以及其實際解決的技術問題，最後在前兩步的基礎上判斷申請專利的技術方案對“所屬領域的普通技術人員”而言是否顯而易見；輔助的考慮因素包括技術方案是否解決了長期的技術難題，克服了技術偏見，取得了商業上的成功等。
與新穎性類似，創造性也是一個“比較性質的判斷”，而“最接近的現有技術”和“所屬領域的普通技術人員”是創造性比較判斷中最為重要的兩個“參照系”。人工智慧發明對創造性判斷的衝擊，也主要體現在這兩個“參照系”上。首先，準確且有效地確定“最接近的現有技術”成為一個難題。創造性要件脫胎於新穎性要件，新穎性判斷和創造性判斷存在一個邏輯上的遞進關係，因此人工智慧大規模低成本的自主發明對現有技術文獻的極大擴充，既對新穎性要件提出了挑戰，也對創造性“三步法”判斷之第一步“最接近的現有技術的確定”提出了新問題。數量巨大的現有技術文獻大大地增加了現有技術的檢索工作，而不完全的現有技術檢索，也會同樣地影響到創造性判斷的確定性，以及事後授權專利的穩定性。其次，如何準確地界定“所屬領域的普通技術人員”，即創造性的客觀判斷主體，也是一個棘手的問題。具體而言，人工智慧發明對創造性客觀判斷主體的影響主要體現為以下兩個方面。
其一，人工智慧的跨領域發明使得創造性的客觀判斷主體的“所屬技術領域”難以確定。在我國，專利創造性審查的客觀判斷主體是該技術領域內的普通技術人員，因此確定相應的技術領域，是建構客觀判斷主體的前提。相比於傳統的發明創造活動，“人工智慧＋”使得跨領域的發明創造活動成本更低，因而更為普遍。簡而言之，人工智慧“發明者”是一個典型的“複合型人才”。在此背景下，確定判斷主體的場域不再是單一的技術領域，而可能是混合若干不同技術的領域。混合技術領域相比單一技術領域更為複雜、更為抽象。更有學者進一步指出，如果人工智慧技術繼續發展成熟，非顯而易見性的客觀判斷主體理應在所有的技術領域內擬制普通技術人員，而非特定的技術領域。
其二，人工智慧技術的發明能力(數量和速度)將重塑“普通技術人員”的含義。作為創造性判斷的客觀主體，普通技術人員是一個“假設”的概念，但並非一個“假像”的概念。普通技術人員是以生活中現實存在的發明群體為經驗材料，經由邏輯加工而抽象出來的一個概念。申言之，法律所擬制的“普通技術人員”類似於韋伯所謂的“理想類型”，既是為經驗材料所滋養的法律邏輯，又是為法律邏輯所規整的經驗材料，邏輯概念隨著經驗事實的變動而演進。因此，如果現實層面發明主體的整體發明能力得以提升，那麼“普通技術人員”的含義就有必要在邏輯層面予以調整。人工智慧的自動發明會大幅提高產業主體的創新能力，相應地，普通技術人員也不應僅僅是熟悉該領域知識的技術人員，而且該技術人員還理應裝備相當程度的人工智慧裝備(如超級電腦)。更有學者預想，如果人工智慧技術發展成為無需人類介入的自主發明，那麼參照傳統自然人發明的創造性判斷主體———熟練的“技術人員”，對人工智慧發明專利申請的創造性進行判斷的主體，可調整為熟練的“機器發明者”。對於人工智慧生成發明而言，現有的專利創造性標準是較低的。價值判斷因素較為濃厚的創造性，在專利“三性”中最具彈性。考慮到人工智慧發明具有出色的創造能力，並會帶來大量的專利申請，創造性標準理應有所上調。上述“所屬技術領域”和“普通技術人員”的調整方向就是提高創造性標準的具體路徑。然而，創造性應當調高到何處才是最佳標準，既是一個關鍵問題，也是一個疑難問題。一方面，如果創造性標準過低，則垃圾專利增多，形成專利叢林，並為“專利流氓”訴訟提供便利，這將嚴重阻礙人工智慧技術的可持續發展；另一方面，如果創造性標準過高，可能多數有價值的人工智慧發明得不到專利權保護，這將減損該領域的投資激勵，並且產業主體會傾向於將技術方案轉向商業秘密保護，如此則不利於技術資訊的公開與共享。創造性標準的畸高畸低都不是最優選擇，最佳的創造標準也許只是理論層面的，但是基於產業走訪調研和數據統計分析的實證研究，我們或許可以調整出更為有效的創造性判斷標準。
(三)人工智慧生成發明的實用性問題
專利的實用性要件，指申請專利的技術方案具有工業實用性、重複再現性或有益性。實用性本是最早確立的專利實質性要件，但在如今專利實質審查中卻處於被弱化和虛化的境地。在實踐中，因實用性缺陷而被駁回的專利申請或被無效的專利寥寥無幾。然而，人工智慧發明的技術複雜性和潛在技術風險，以及人工智慧與前沿科技疊加所導致的科學發現與技術發明之間界限的模糊，促使我們必須重新審視專利的實用性要件，深入認識其具體內涵和制度功能。我國«專利法»第２２條第４款規定:“實用性是指該發明或者實用新型能夠製造或者使用，並且能夠產生積極效果”。該條文的核心內容有兩個:一是技術方案“能夠製造或者使用”，即產品專利能夠製造，方法專利能夠使用；二是技術方案“能夠產生積極效果”。前者強調技術方案的“可實施性”，屬於事實判斷；後者關注技術方案的“實施效果”，更多的是價值判斷。對於人工智慧發明的專利申請，專利“實用性”的審查重點和標準新變化主要體現為以下三個方面。
首先，通過強調實用性之“可實施性”，敦促人工智慧發明技術方案的充分公開。人工智慧自主的發明創造活動具有一定程度的技術性和隱蔽性，複雜的技術資訊通常涵蓋不同的技術領域。人工智慧自動生成的技術方案可能由於缺乏詳細的技術細節說明和背景資訊披露，而不具有可操作性。我國«專利審查指南»對技術方案的“可實施性”做出了進一步解釋，即發明創造應當可以“再現”，並將其解釋為“所屬技術領域的技術人員，根據公開的技術內容，能夠重複實施專利申請中為解決技術問題所採用的技術方案”。在這個意義上，專利技術方案的實用性要求與專利說明書的充分公開要求存在“法條競合”的情況，即技術方案因公開不充分而無法實施，既屬於實用性缺陷，又屬於技術方案的不充分公開。強調技術方案的“可實施性”，可以敦促人工智慧發明的專利申請人儘量地挖掘技術資訊，披露更多的技術背景，提供更為詳細的技術操作說明。
其次，通過強化實用性之“實施效果”，預防和控制人工智慧發明的技術風險。毋庸置疑，人工智慧發明能夠帶來積極的技術效果和巨大的經濟效益，不過人工智慧發明也存在著不可忽視的技術風險，包括但不限於安全風險、倫理風險和環境風險。“人工智慧存在著現代性的負面影響，因此有必要採取風險措施，即預防性行為和因應性制度”，專利的實用性審查即是一個技術風險的事前監管機制。專利實用性之“能夠產生積極效果”有兩層含義:第一，技術方案可以產生積極的經濟效益，可稱其為經濟實用性；第二，技術方案不會帶來消極的社會效果，可稱其為社會實用性或無害實用性。美國Ｓｔｏｒｙ法官最早闡釋了實用性要件的社會功能，他認為“實用性這一要求的目的，在於限制邪惡和不道德發明的可專利性。發明專利不能對人類福祉、善良風俗和社會道德造成傷害。”換言之，應把經濟上有用但是有害社會的發明，排斥在專利實質性要件之外，使發明真正地服務於公共利益的需求。人工智慧發明並不全部都能產生積極的社會效果，某些自主生成的技術方案可能會危及人類安全、有害社會風俗、造成環境污染，而人類的介入監管能夠最大限度地避免人工智慧發明的技術風險，其中專利實用性之“實施效果”的審查，即是一個事前預防技術危害的風險治理機制。可以認為，有害發明的“可專利主題排除”與專利申請案中的無害實用性審查，共同組成了防範人工智慧發明技術風險的安全閥。
最後，通過要求技術方案產業用途的具體性和實際性，區分科學發現與科技發明，提高人工智慧發明專利的產業轉化率。生物、化學、醫藥等前沿科技的發展，模糊了科學發現與技術發明之間的界限，而實用性審查有助於區分基礎研究與應用研究。當下人工智慧技術被廣泛應用在前沿技術領域，例如作為人工智慧進化演算法的一種，基因編程被應用於複雜的生物技術研究領域。遺傳演算法會按照要求對基因進行排列組合，不停地反復實驗，一直持續到符合實驗目標結果的出現。可以預見，得到人工智慧技術加持的前沿科技將會快速發展，原有的科學發現與技術發明界限模糊的問題也會被放大，因此人工智慧發明專利申請的實用性審查很有必要。另外，人工智慧的自主發明可能會超越人類當前的認知能力，也即部分人工智慧發明具有何種技術意義、能夠以何種方式予以應用尚屬未知。如果任憑這樣的技術方案申請專利，並被用於“跑馬圈地”，獨佔廣闊的未知的知識領域，則會阻礙科學技術的發展。對此，美國專利商標局的實用性審查標準的變化值得我們借鑒。為了應對生物醫藥技術的新發展，美國專利商標局在判例法的基礎上，將實用性審查標準歸納為具體實用性和實際實用性。前者要求申請專利的技術方案能夠為社會公眾提供一種界定清晰的具體益處；後者強調申請專利的技術方案必須展示其在當前的條件下對社會公眾有用處，而不是證明其在進一步研究之後會對未來社會產生效益。在人工智慧發明時代，強調專利技術方案的具體化用途和實際性用處，一方面可以有效地區別科學發現和科技發明，從而保證相關領域內基礎研究的開展；另一方面也可以提升人工智慧發明的專利品質，從而提高人工智慧發明專利的產業轉化率。
五、研究結論:人工智慧時代專利法的價值取向和政策立場
人工智慧已經成為全球新一輪科技革命和產業變革的著力點。面向未來時代的專利法規範構成，應以促進人工智慧技術發展和規制人工智慧社會風險為主題，即在“正義”這一最高法價值指引之下，以“創新”和“安全”作為專利制度的基本法價值觀，對客體制度、主體制度、授權制度等進行審視，或維繫、或調整、或重構，以回應人工智慧時代的法律挑戰。一方面，專利法應充分發揮其“創新之法”和“產業之法”的制度功能，通過法律創新和法治實踐創新，即擴充專利授權客體範圍、保障產業主體利益、調整專利授權的“三性”判斷標準，來實現“創新發展”的法價值目標。另一方面，專利法也要秉持法律的安全價值觀，從時代理性和社會理性出發，通過設置專利客體的排除領域，以及適用禁止權利濫用、限制權利行使等制度規則，消解人工智慧技術的潛在危害。
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